Proefdag laten draaien en niet betalen leidt tot 100 procent onderbetaling – boete te hoog

Overtreding Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml). Proeftijd van één dag niet uitbetalen leidt tot 100% onderbetaling. Omstandigheid waarmee bij het opstellen van de Beleidsregel geen rekening is gehouden. Boetebedrag niet in verhouding met de duur onderbetaling en/of ernst overtreding. Matiging boete op grond van artikel 5:46, tweede lid, Awb. Overige beroepsgronden slagen niet.

Wat speelt er in deze zaak?

De werkgever is een onderneming die zich bezighoudt met goederenvervoer over de weg (met uitzondering van verhuizingen).

Naar aanleiding van een inspectie bij de werkgever op 21 november 2021 en een nader administratief onderzoek hebben inspecteurs van de Nederlandse Arbeidsinspectie geconstateerd dat overtredingen zijn gepleegd op grond van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (Wml).

In het kader van het onderzoek hebben de inspecteurs de werkgever op 3 maart 2022 schriftelijk gevorderd om vóór 12 maart 2022 bescheiden te verstrekken met betrekking tot tien werknemers waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag over de periode mei 2021 tot en met oktober 2021 aan hen is voldaan en hoeveel uren deze werknemers in deze periode hebben gewerkt.

Geen bescheiden overlegd

De inspecteurs hebben geconstateerd dat de werkgever ten aanzien van werknemer 2 over de maanden augustus, september en november 2021 geen bescheiden heeft overgelegd en daarmee niet heeft voldaan aan de vordering. 

Geen loon betaald

Verder is de inspecteurs gebleken dat de werkgever ten aanzien van werknemers 3 en 4 geen loon heeft betaald voor de door hen gewerkte uren. De inspecteurs hebben vastgesteld dat sprake is van één overtreding van  artikel 18b, tweede lid, van de Wml en twee overtredingen van artikel 7, eerste lid, van de Wml. De inspecteurs hebben hiervan een boeterapport opgemaakt op 27 juni 2022 en een aanvullend boeterapport op 21 juli 2022.

Boetes opgelegd

Naar aanleiding van de boeterapporten heeft de minister bij brief van 6 februari 2023 aan de werkgever laten weten dat hij het voornemen heeft een boete op te leggen van € 13.000 en inspectiegegevens en de opgelegde boetes openbaar te maken.

Vervolgens heeft de minister met het besluit van 24 februari 2023 aan de werkgever een boete van € 13.000 opgelegd. Hieraan heeft de minister ten grondslag gelegd dat de werkgever werknemer 3 € 132,48 te weinig loon heeft betaald en werknemer 4 € 85,87 te weinig loon.

100% onderbetaling

Bij beide werknemers is sprake van 100% onderbetaling voor de duur van een maand of korter. Hiermee heeft de werkgever deze werknemers minder dan het minimumloon betaald en artikel 7, eerste lid, van de Wml overtreden. Voor deze overtreding heeft de minister een boete van € 6.000 (tweemaal € 3000) opgelegd.

In totaal boete van € 13.000

Ook heeft de minister aan het besluit ten grondslag gelegd dat de werkgever over werknemer 2 geen bescheiden heeft overgelegd op grond waarvan het door de werkgever betaalde (bruto)loon of betaalde (bruto)vakantiebijslag en/of het aantal gewerkte uren kon worden vastgesteld. Hiermee heeft de werkgever artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden. Voor deze overtreding heeft de minister aan de werkgever een boete van € 7.000 opgelegd.

De opgelegde boetebedragen zijn volgens de minister in overeenstemming met de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2018.

Daarnaast heeft de minister besloten om inspectiegegevens en de opgelegde boetes openbaar te maken.

De werkgever heeft tegen het besluit van 24 februari 2023 bezwaar gemaakt. Op 25 april 2023 heeft een telefonische hoorzitting plaatsgevonden.

Met het bestreden besluit van 30 juni 2023 heeft de minister het bezwaar van de werkgever ongegrond verklaard. Hij heeft het besluit om aan de werkgever een boete van € 13.000 op te leggen en inspectiegegevens en de opgelegde boetes openbaar te maken, gehandhaafd.

Wat oordeelt de rechtbank?

De rechtbank beoordeelt of de minister aan de werkgever een boete van € 13.000 heeft kunnen opleggen en tot openbaarmaking van de inspectiegegevens en opgelegde boetes heeft kunnen overgaan.

Het beroep is gegrond. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

Geen arbeidsovereenkomst

De werkgever betoogt ten eerste dat de boete die is opgelegd op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml ten onrechte is opgelegd, omdat de werkgever met werknemer 2 geen arbeidsovereenkomst had. Werknemer 2 is om die reden geen werknemer in de zin van de Wml, zodat zij de Wml niet heeft overtreden.

Bescheiden overleggen bij vermoeden van arbeid

De in artikel 18b van de Wml opgenomen verplichting om bescheiden over te leggen, geldt als een redelijk vermoeden bestaat dat iemand in Nederland een of meer personen arbeid laat verrichten of heeft laten verrichten. Personen van wie het redelijk vermoeden bestaat dat zij arbeid hebben verricht, worden op grond van artikel 18b, derde lid, van de Wml voor de toepassing van het tweede lid van artikel 18b van de Wml als werknemers aangemerkt. 

Als werkgever wordt aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht dan wel waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. 

De werkgever zal ten aanzien van een dergelijke persoon bescheiden moeten verstrekken waaruit blijkt dat het minimumloon en de minimumvakantiebijslag is betaald, ofwel tegenbewijs moeten leveren door bescheiden te verstrekken waaruit blijkt dat hij daartoe niet is gehouden. Het niet of niet tijdig verstrekken van bescheiden wordt als overtreding aangemerkt op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.

Redelijk vermoeden dat arbeid is verricht

De rechtbank is van oordeel dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat er een redelijk vermoeden bestaat dat werknemer 2 arbeid heeft verricht voor de werkgever en dat hij als werknemer kan worden aangemerkt. 

Vast staat dat werknemer 2 in de periode augustus 2021 tot en met november 2021 in een vrachtwagen van de werkgever heeft gereden en dat de werkgever werknemer 2 als tegenprestatie in natura heeft betaald door het bekostigen van geleende zeecontainers en door werknemer 2 gevolgde cursussen. De minister heeft verder terecht gesteld dat werknemer 2 zijn werkzaamheden onder gezag van de werkgever heeft uitgevoerd, omdat hij aan het eind van elke week een werkrapport bij de werkgever moest inleveren.

Geen tegenbewijs geleverd

Verder is de rechtbank van oordeel dat, zoals de minister heeft gesteld, de werkgever geen tegenbewijs heeft geleverd voor dit redelijk vermoeden. De omstandigheid dat tussen de werkgever en werknemer 2  geen arbeidsovereenkomst is getekend, is onvoldoende. Ook de stelling dat werknemer 2 als zelfstandige is ingehuurd, is daarvoor onvoldoende. De minister heeft op dit punt nog naar voren gebracht dat werknemer 2 gedurende de onderzoeksperiode niet als zelfstandige stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel.

Verplicht tijdig bescheiden overleggen

Gelet op het voorgaande heeft de minister de werkgever terecht als werkgever in de zin van de Wml aangemerkt en was de werkgever op grond van artikel 18b, tweede lid, van de Wml verplicht tijdig bescheiden te overleggen aan de inspecteurs waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan werknemer 2 is voldaan en hoeveel uren hij daadwerkelijk heeft gewerkt. 

Niet kunnen controleren leidt tot boete

De inspecteurs hebben niet kunnen controleren of de werkgever de verplichting tot het betalen van het minimumloon of de minimumvakantietoeslag was nagekomen, noch of het juiste minimumloon en de minimumvakantiebijslag aan hem is betaald. Daarom heeft de werkgever artikel 18b, tweede lid, van de Wml overtreden en is de minister bevoegd om de boete op te leggen.

De beroepsgrond slaagt niet.

Meer betaald dan minimumloon

De werkgever betoogt dat, indien een dienstbetrekking wordt aangenomen, hij met de al gedane betalingen voor, dan wel namens werknemer 2 ruim meer heeft betaald dan het minimumloon. Ook om die reden is geen sprake van overtreding van de Wml, aldus de werkgever.

Geen relevante betekenis

De beboete overtreding ziet op het niet (tijdig) verstrekken door de werkgever van bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan werknemer 2 is voldaan en hoeveel uren hij daadwerkelijk heeft gewerkt. Bij de beoordeling of sprake is van die overtreding komt aan het betoog van de werkgever geen relevante betekenis toe.

De beroepsgrond slaagt niet.

De minister heeft terecht een boete van € 7.000 aan de werkgever opgelegd vanwege overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wml.

Boete te hoog

De werkgever erkent dat hij artikel 7, eerste lid, van de Wml heeft overtreden en daarvoor beboet kan worden. Hij vindt echter dat zij in plaats van een boete een waarschuwing had moeten krijgen dan wel dat de hoogte van de boete gematigd had moeten worden. De hoogte van de boete staat volgens de werkgever niet in verhouding tot wat hem verweten kan worden en tot de hoogte van de onjuist verloonde bedragen.

De werkgever heeft werknemer 3 en werknemer 4 een dag laten proefdraaien en hen in eerste instantie niet betaald, omdat hij niet wist dat zij daartoe verplicht was. De werkgever heeft hen alsnog betaald zodra hij van de inspecteurs had gehoord dat zij daartoe wel verplicht was. 

Verschil tussen onderbetaling maandloon of dagloon

De werkgever vindt dat in de Beleidsregel onderscheid moet worden gemaakt tussen onderbetaling van een maandloon of, zoals in het geval van de werkgever, van een dagloon. Nu dit niet het geval is, pakt toepassing van het door de minister gevoerde beleid in haar geval onevenredig uit.

Alleen geen boete bij geringe onderbetaling

De minister heeft voor het vaststellen van de hoogte van de boete gekeken naar de Beleidsregel. Volgens de minister is dit beleid niet onredelijk. Op grond van artikel 10, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 10, vijfde lid, van de Beleidsregel wordt in geval van een overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wml, alleen geen boete opgelegd maar een schriftelijke waarschuwing gegeven, als sprake is van een geringe onderbetaling (per werknemer minder dan € 50 per onderzoeksperiode). 

Geen waarschuwing

Omdat de onderbetalingen van werknemer 3 en werknemer 4 meer dan € 50 bedragen, namelijk € 85,87 en € 132,48, kan er volgens de minister, gelet op artikel 10 van de Beleidsregel, geen waarschuwing worden opgelegd.

Evenredig boetebedrag

Verder heeft de minister de hoogte van de boete afgestemd op enerzijds de duur van de onderbetaling en anderzijds het percentage van de onderbetaling, zodat dit volgens hem zorgt voor een evenredig boetebedrag. De minister heeft toegelicht dat de onderbetalingen van werknemer 3 en werknemer 4 meer dan 50% (namelijk 100%) van het aan hen verschuldigde minimumloon betroffen en één maand of minder hebben voortgeduurd.

Op grond van de tabel van artikel 2 van de Beleidsregel levert dit tweemaal een boetebedrag van € 3000 op. Slechts in het geval van een kleine onderbetaling van het minimumloon, waarbij de onderbetaling minder dan € 50 bedraagt, wordt op grond van artikel 2 van de Beleidsregel een lager boetebedrag van € 500 opgelegd per overtreding van artikel 7, eerste lid van de Wml. 

Hoogte boete in overeenstemming met ernst overtredingen

De minister benadrukt dat de werkgever de werknemers geheel niet heeft betaald voor de door hen gewerkte uren waardoor de relatief ‘kleine’ bedragen die overtreding niet minder ernstig maakt. 

De minister vindt daarom, gelet op de achtergrond van de Beleidsregel en de doelstellingen van de Wml, dat de hoogte van de boete in overeenstemming is met de ernst van de overtredingen en de mate waarin deze de werkgever kunnen worden verweten. De minister heeft daarom geen aanleiding gezien de boete te matigen.

Het opleggen van een boete wegens overtredingen van artikel 7 van de Wml is een discretionaire bevoegdheid van de minister.

Beleidsregel vastgesteld

De rechtbank stelt vast dat de minister voor het bepalen van het voor overtredingen van de Wml op te leggen boetebedrag de Beleidsregel heeft vastgesteld. Bij overtreding van artikel 7 van de Wml wordt de hoogte van het boetebedrag afgestemd op de duur van de onderbetaling en het bedrag van de onderbetaling als percentage van het loon dat de werknemer had moeten ontvangen.

De rechtbank stelt vast dat de tabel van artikel 2 van de Beleidsregel ziet op gevallen van een meer structurele vorm van onderbetaling, waarbij de duur van de onderbetaling is gecategoriseerd in periodes van minder dan een maand, een maand en minder dan drie maanden, drie maanden en minder dan zes maanden en meer dan zes maanden. 

Geen rekening gehouden met specifieke categorie van werken

Bij het vaststellen van de Beleidsregel heeft de minister naar het oordeel van de rechtbank geen rekening gehouden met de specifieke categorie van werken zoals in dit geval, namelijk het draaien van een proefdag door een werknemer. De rechtbank leidt dit af uit de toelichting bij artikel 2 van de Beleidsregel waarin staat: “Er is een vast boetebedrag vastgelegd voor de overtreding waarbij sprake is van een nominaal gering bedrag aan onderbetaling (minder dan € 50). Percentage en duur van de onderbetaling zijn dan niet bepalend voor de boetehoogte. Daarmee wordt voorkomen dat bij een zeer geringe mate of zeer kortstondige duur van onderbetaling een boete wordt opgelegd die niet in verhouding staat tot de omvang van de overtreding.” 

Proefdag draaien leidt altijd tot overtreding

Dit heeft tot gevolg dat overtredingen die worden begaan bij het draaien van een proefdag altijd leiden tot 100% onderbetaling waardoor de overtreder een boete van € 3.000 opgelegd krijgt. Dat is een boetebedrag dat naar het oordeel van de rechtbank niet in verhouding staat tot de duur van de onderbetaling en/of de ernst van de overtreding.

Minister had boete moeten matigen

Onder deze omstandigheden heeft de minister ten onrechte de boete gebaseerd op de tabel van artikel 2 van de Beleidsregel waarin dus niet is voorzien in deze categorie van werken met een duur van een dag. De minister had een specifiek boetenormbedrag moeten bepalen voor deze specifieke categorie. Bij dit oordeel neemt de rechtbank in aanmerking dat de minister op de zitting heeft verklaard dat er meer gevallen, zoals die van de werkgever, zijn. Nu de minister zich niet op de in de Beleidsregel neergelegde categorieën mocht baseren, had hij aanleiding moeten zien de boete te matigen op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.

Dit betekent dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit moet worden vernietigd voor zover dat ziet op de boete van € 6.000 wegens overtreding van artikel 7, eerste lid van de Wml.

Boetebedrag van € 750 passend en geboden

Vaststaat dat de duur van onderbetaling in deze categorie van werken altijd één dag is, waardoor de hoogte van de onderbetaling marginaal zal zijn. De rechtbank acht een boetebedrag van € 750 in dit geval dan ook passend en geboden. Hoewel het om twee werknemers gaat, vindt de rechtbank het redelijk om in dit geval de boete één keer op te leggen omdat de werkgever de twee werknemers vanuit dezelfde – weliswaar onterechte – veronderstelling een proefdag heeft laten draaien. 

De rechtbank zal daarom de aan de werkgever op te leggen boete wegens overtreding van artikel 7, eerste lid, van de Wml vaststellen op € 750.

Uitspraak Rechtbank Oost-Brabant, 21 maart 2024, ECLI:NL:RBOBR:2024:1136

BRON: salarisvanmorgen